近年來，內(nèi)幕交易日趨增多和復雜化，內(nèi)幕交易行為更趨隱蔽和具有欺騙性。在充斥各種謠言和傳聞的證券市場中，投資者一方面痛恨內(nèi)幕交易對其利益以及對證券市場公平性的損害，另一方面，卻因為對內(nèi)幕交易行為不了解，無法判斷什么樣的行為可能會屬于監(jiān)管機關關注的內(nèi)幕交易。那么，到底什么樣的行為構成內(nèi)幕交易呢？

我國《證券法》第七十三條規(guī)定，禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動。具體來說，內(nèi)幕交易的認定需考察三個要素：內(nèi)幕信息、內(nèi)幕人（內(nèi)幕交易的行為主體）和內(nèi)幕交易行為。如果某一行為在這三個要素上都得到肯定的答復，就可能構成內(nèi)幕交易。

一、內(nèi)幕信息

無論內(nèi)幕人的認定還是內(nèi)幕交易行為的界定，都以內(nèi)幕信息為基礎。因此，內(nèi)幕信息是內(nèi)幕交易認定中的基礎環(huán)節(jié)。《證券法》對內(nèi)幕信息的定義為：“證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息?！焙喍灾褪菚绊懝善眱r格而又未公開的信息。內(nèi)幕信息具有兩大特征：重大性和非公開性。

重大性一般以消息對股票價格的顯著影響力作為判斷標準，即在通常情況下，該信息一旦公開，是否導致公司證券的交易價格在一段時期內(nèi)與市場指數(shù)或相關分類指數(shù)發(fā)生顯著偏離，或者致使大盤指數(shù)發(fā)生顯著波動?！蹲C券法》和《證券市場內(nèi)幕交易行為認定指引（試行）》列舉了部分此類消息，主要包括涉及公司經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍的重大變化、重大投資行為、公司高管人員的變動等方面的消息。

非公開性涉及價格敏感期間的計算。價格敏感期從內(nèi)幕信息開始形成之日起至內(nèi)幕信息公開或者該信息對證券的交易價格不再有顯著影響時止。該期間的確定直接關系內(nèi)幕交易的認定。只有在該期間內(nèi)利用內(nèi)幕信息進行的交易才能構成內(nèi)幕交易。此期間外的行為，在目前的法律法規(guī)中并不構成內(nèi)幕交易行為。從現(xiàn)在的實踐來看，敏感期間終結的時點較為容易認定，即依照信息披露的相關法律法規(guī)進行披露之時內(nèi)幕信息喪失非公開性。具體而言，若內(nèi)幕信息在中國證監(jiān)會指定的報刊、網(wǎng)站等媒體披露，或者被一般投資者能夠接觸到的全國性報刊、網(wǎng)站等媒體披露，或者被一般投資者廣泛知悉或理解，則內(nèi)幕信息喪失非公開性。

如同人一樣，信息也有一個孕育的過程。以何時為信息形成的時點直接關系到價格敏感期的起點，就像以何時為胎兒成為法律上認可的自然人直接關系胎兒可能享有的法律權益一樣。不過，信息的形成時點直至今日，依然未能找到一個類似胎兒呱呱落地一樣明確的時點，法律法規(guī)中對此也沒有一個明確的規(guī)定。實踐中依據(jù)的標準是信息是否已經(jīng)確定，例如，董事會做出相關決議，公司或控股股東與第三方簽訂意向書等。具體需要結合不同案件的情況進行認定。

二、內(nèi)幕人（內(nèi)幕交易的行為主體）

內(nèi)幕交易的行為主體具有一定的特定性。只有屬于法律法規(guī)規(guī)定的內(nèi)幕人范圍的人員，才可能觸犯內(nèi)幕交易這根高壓線。依據(jù)《證券法》規(guī)定，內(nèi)幕人包括兩類：（1）知情人；（2）非法獲取內(nèi)幕信息的人。

非法獲取內(nèi)幕信息的人，從定義上來講比較容易，即指利用非法手段，包括騙取、套取、偷聽、監(jiān)聽或者私下交易等，獲取內(nèi)幕信息的人。此類通過非法手段獲取內(nèi)幕信息的人，沒有一個特定的范圍，可以是任何一個人。知情人則不同于非法獲取內(nèi)幕信息的人，其獲得內(nèi)幕信息的途徑是合法的，往往是基于職務、親屬關系等得以接觸內(nèi)幕信息。因此，知情人有一個固定的范圍。對此，《證券法》和《證券市場內(nèi)幕交易行為認定指引（試行）》都做出了具體的規(guī)定。

此外，法律還對知情人作了進一步區(qū)分。區(qū)分的目的是為了合理分配舉證責任。誰主張誰舉證是法律的一般原則，不過，在某些情況下，考慮到獲取證據(jù)的難易程度，法律會進行一定的變通，實行舉證責任倒置，即法律首先推定有一定的事實，除非當事人提出相反的證據(jù)。具體到知情人的認定，為了更好的打擊內(nèi)幕交易行為，同時保護屬于知情人范圍內(nèi)的人員的合法權益，法律法規(guī)根據(jù)知情人與內(nèi)幕信息接觸的密切程度，規(guī)定了法定知情人、推定知情人以及其他知情人。對于法定知情人和推定知情人，執(zhí)法、司法機關只需證明其在價格敏感期內(nèi)有內(nèi)幕交易行為，就可認定構成內(nèi)幕交易，除非行為人有足夠證據(jù)證明自己不知悉有關內(nèi)幕信息。非法定和推定的其他知情人，執(zhí)法、司法機關應采用與非法獲取內(nèi)幕信息人員一樣的做法，除證明行為人在價格敏感期內(nèi)有內(nèi)幕交易行為，還需證明行為人是否知悉內(nèi)幕信息。法定知情人與推定知情人在行為認定中并不存在差別，僅有的區(qū)別在于法定知情人為《證券法》規(guī)定的范圍，而推定知情人為證監(jiān)會依據(jù)《證券法》授權，在《證券市場內(nèi)幕交易行為認定指引（試行）》中規(guī)定的范圍。

三、內(nèi)幕交易的三種具體行為類型

內(nèi)幕交易的認定，落腳點依然在行為上。內(nèi)幕人即便知悉內(nèi)幕信息，只有從事了一定的行為，才能構成內(nèi)幕交易。這些行為包括在內(nèi)幕信息的價格敏感期內(nèi)買賣相關證券，或者建議他人買賣相關證券，或者泄露該信息。也就是說內(nèi)幕交易行為包括三種類型：買賣、建議買賣、泄露。

買賣證券包括以本人名義，直接或委托他人買賣證券，或者以他人名義買賣證券，或者為他人買賣證券。其中，以他人名義買賣證券較難認定。目前采用的標準是以資金來源和收益所得進行認定，即緊盯資金的來源與去向。若提供證券或資金給他人購買證券，且該他人所持有證券之利益或損失，全部或部分歸屬于本人，或?qū)λ怂钟械淖C券具有管理、使用和處分的權益，則屬于以他人名義進行的買賣行為。

建議買賣指向他人提出買賣相關證券的建議。建議方應為內(nèi)幕人，被建議方應為非內(nèi)幕人。行為方面，建議方并不是直接將內(nèi)幕信息提供給他人，而是基于其掌握的內(nèi)幕信息，建議他人從事證券交易。建議方起到鼓勵、推動和指導的作用。

泄露包括以明示或暗示方式向他人泄露內(nèi)幕信息。《刑法》中有關內(nèi)幕交易行為的罪名包括兩個：內(nèi)幕交易罪和泄露內(nèi)幕信息罪。因此，內(nèi)幕交易行為的前兩種類型和第三種類型在《刑法》中分屬不同的罪名，有著不同的后果。不過，兩個罪名同屬《刑法》第一百八十條規(guī)定的罪名，刑罰也相同。值得注意的是，上述幾類內(nèi)幕人，不管本身是否從事了買賣證券的行為，若其知曉該信息為內(nèi)幕信息，則一旦其泄露內(nèi)幕信息，無論其是否獲益，泄露這一行為本身就已經(jīng)構成了內(nèi)幕交易行為。